Il decreto legislativo 8 giugno 2001 n. 231 “Disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive di personalità giuridica” ha introdotto anche in Italia un complesso ed innovativo sistema sanzionatorio da applicarsi nei confronti degli enti in relazione a determinati reati commessi, nel loro interesse o a loro vantaggio, sia da soggetti che rivestono una posizione apicale nella struttura dell’ente medesimo sia dai soggetti sottoposti alla vigilanza di questi ultimi. I principali di tali reati sono riassunti nell’elenco seguente:

• Indebita percezione di erogazioni, truffa in danno dello Stato o di un ente pubblico o per il conseguimento di erogazioni pubbliche e frode informatica in danno dello Stato o di un ente pubblico.
• Delitti informatici e trattamento illecito di dati
• Delitti di criminalità organizzata
• Concussione e corruzione
• Reati di falso nummario
• Delitti contro l’industria e il commercio
• Reati societari
• Delitti con finalità di terrorismo o di eversione dell’ordine democratico
• Pratiche di mutilazione degli organi genitali femminili
• Delitti contro la personalità individuale
• Abusi di mercato
• Omicidio colposo e lesioni colpose gravi o gravissime, commessi con violazione delle norme antinfortunistiche e sulla tutela dell’igiene e della salute sul lavoro
• Ricettazione, riciclaggio e impiego di denaro, beni o utilità di provenienza illecita
• Delitti in materia di violazione del diritto d’autore
• Reati transnazionali
• Induzione a non rendere dichiarazioni o a rendere dichiarazioni mendaci all’autorità giudiziaria
• Reati ambientali

Le sanzioni applicabili nei confronti delle società sono particolarmente pesanti: esse sono sia pecuniarie che interdittive (interdizione dall’esercizio dell’attività; sospensione o revoca delle autorizzazioni, licenze o concessioni funzionali alla commissione dell’illecito; divieto di contrattare con la Pubblica Amministrazione; esclusione da agevolazioni, finanziamenti, contributi o sussidi ed eventuale revoca di quelli già concessi; divieto di pubblicizzare beni o servizi) ed è altresì prevista la possibilità di confisca e di pubblicazione della sentenza. Le sanzioni interdittive sono state predisposte con la specifica finalità di limitare notevolmente l’attività della società sino ad arrivare alla possibile interdizione definitiva della stessa. Va certamente sottolineato, rappresentando tale circostanza senz’altro uno dei maggiori pericoli in cui può incorrere un’azienda, che le sanzioni interdittive descritte possono essere applicate anche in via cautelare nel corso delle indagini, pertanto prima della conclusione del procedimento.

Il legislatore, al fine di valorizzare la funzione preventiva del sistema introdotto, ha previsto che l’ente potrà essere esonerato da tale responsabilità laddove dimostri di avere adottato un adeguato Modello di organizzazione, gestione e controllo idoneo a prevenire reati della specie di quello verificatosi (così da rendere l’eventuale comportamento illecito ascrivibile alla sola condotta dell’autore materiale del reato posta in essere fraudolentemente rispetto al Modello) e a condizione che il Modello medesimo venga sottoposto a periodica verifica da parte di un Organismo dell’ente (c.d. Organismo di Vigilanza) dotato di autonomi poteri e specificamente preposto a tale attività.

I Modelli possono essere adottati sulla base di codici di comportamento (o c.d. linee guida) redatti dalle associazioni rappresentative degli enti e comunicati al Ministero di Giustizia.
Ciascun ente non può applicare direttamente le linee guida ma dovrà predisporre un progetto specifico mirante ad adattarle alla propria peculiare realtà aziendale. Data l’ampiezza delle tipologie di enti presenti nelle realtà associative e la varietà di strutture organizzative da questi di volta in volta adottate in dipendenza sia delle dimensioni, che del diverso mercato geografico o economico in cui essi operano, muovendo dalla indicazione metodologica fornita dalle linee guida, si rende necessaria una ulteriore attività finalizzata alla redazione di un Modello di organizzazione, gestione e controllo che soddisfi pienamente le esigenze della singola realtà imprenditoriale coinvolta.
2 Obiettivi dell’intervento
L’obiettivo di esimenza è pertanto rappresentato dalla predisposizione e corretta applicazione da parte dell’Ente del Modello organizzativo di gestione e controllo di cui al Decreto Legislativo 231/01 finalizzato alla prevenzione dei reati in esso indicati. Il Modello dovrà, ai sensi dell’art. 6 del Decreto, rispondere a diverse esigenze:
• individuare le “aree a rischio”, ovvero le attività nel cui ambito possono essere commessi i reati: si analizzerà pertanto il contesto aziendale al fine di evidenziare in quale area/settore di attività e secondo quali modalità si possano verificare eventi potenzialmente rischiosi per gli obiettivi indicati dal D.Lgs. 231/01;
• prevedere specifici protocolli diretti a programmare la formazione e l’attuazione delle decisioni dell’ente in relazione ai reati da prevenire: si valuterà pertanto il sistema esistente all’interno della società ed il suo eventuale adeguamento in termini di capacità di contrastare efficacemente i rischi identificati;
• individuare modalità di gestione delle risorse finanziarie idonee ad impedire la commissione dei reati;
• prevedere obblighi di informazione nei confronti dell’organismo deputato a vigilare sul funzionamento e l’osservanza del Modello;
• introdurre un sistema disciplinare idoneo a sanzionare il mancato rispetto delle misure indicate nel Modello.
Il modello di organizzazione, gestione e controllo terrà conto di eventuali altri modelli organizzativi già esistenti (ad es. ISO 9001) con cui si integrerà ove opportuno.
Il modello organizzativo fin qui brevemente delineato non potrà, però, per operare efficacemente, ridursi ad una attività una tantum, bensì dovrà tradursi in un processo continuo (o comunque svolto con una periodicità adeguata), da reiterare con particolare attenzione nei momenti di cambiamento aziendale.
3 Modus operandi
L’intervento si articolerà nelle seguenti fasi:
• inventariazione degli ambiti aziendali di attività e delle infrastrutture a supporto: in tale fase si provvederà ad una revisione esaustiva della realtà aziendale con l’obiettivo di individuare le aree che risultano interessate dalle potenziali casistiche di reato, nonché all’identificazione dei soggetti interessati dall’attività di monitoraggio includendo, eventualmente, anche coloro che sono legati all’impresa da rapporti di parasubordinazione o da altri rapporti di collaborazione; in tale procedimento di revisione particolare rilievo verrà dato ai processi previsti nell’ambito dell’area finanziaria e dell’area salute e sicurezza sul lavoro. Verrà inoltre effettuata una valutazione dei sistemi informativi ed informatici esistenti (infrastrutture a supporto) al fine di produrre un modello che sia il più possibile automatizzabile sia dal punto di vista procedurale che della misurazione nei punti di controllo.
• analisi dei rischi potenziali: tale analisi riguarderà le possibili modalità attuative dei reati nelle diverse aree aziendali. In tale fase si procederà ad una rappresentazione di come le fattispecie di reato possono essere attuate rispetto al contesto operativo interno ed esterno in cui opera l’azienda.
• valutazione/costruzione/adeguamento del sistema di controlli preventivi (c.d. protocolli o procedure che compongono il Modello di organizzazione, gestione e controllo parte speciale): in tale fase si valuterà il sistema di controlli preventivi eventualmente esistente, identificandone le possibili vulnerabilità al fine di irrobustirlo con opportune contromisure. Si provvederà quindi a predisporre le procedure organizzative necessarie. Altro risultato dell’attività potranno essere delle linee guida (policy) da tenere presenti nell’ambito dei processi di governance e dell’operatività aziendale. L’obiettivo è un sistema organizzativo sufficientemente formalizzato e chiaro, soprattutto per quanto attiene all’attribuzione di responsabilità ed alla descrizione dei compiti.
• predisposizione/integrazione del Codice Etico.
• predisposizione del Modello di organizzazione, gestione e controllo parte generale
• individuazione dell’Organismo di Vigilanza in aderenza ai criteri di legge ed in base ai requisiti indicati dalle Linee guida emesse dalle Associazioni di categoria
• implementazione di idonei canali informativi e di coordinamento tra gli organi societari di gestione e controllo e l’Organismo di Vigilanza
• progettazione del sistema disciplinare e dei meccanismi sanzionatori per la violazione delle norme del codice etico e del Modello organizzativo
• predisposizione di un sistema di formazione del personale.
• definizione di strumenti automatici a supporto della vigilanza, della formazione e consapevolezza del personale e dell’operatività
Bisognerà quindi produrre:
• Documento di analisi dei rischi
• Modello organizzativo (parte generale e parte speciale)
• Procedure, policy, modelli predefiniti
• Codice etico
• Regolamento dell’Organismo di Vigilanza
• Sistema disciplinare
• Materiale didattico per la formazione

4 Applicabilità all’impresa individuale del D.Lgs. 231/01
Il 20 aprile 2011, con la sentenza n. 15657, la Corte di Cassazione (sezione III penale) ha ritenuta fondata l’ipotesi di applicabilità all’impresa individuale delle disposizioni del D.Lgs. 231/01. Ha inoltre indicato le modalità per cui tale affermazione è stata ritenuta corretta in quanto ha operato sulla base dell’appartenenza alla generale categoria degli enti forniti di personalità giuridica nonché di società e associazioni (anche prive di personalità giuridica), ritenendo di fatto valida l’assimilabilità dell’impresa individuale alla persona giuridica.
In poche parole, la Suprema Corte ha indicato che un’impresa individuale può ricadere nel concetto di “ente assimilabile a persona giuridica” ed essere quindi perseguita anche con i dispositivi del D.Lgs. 231/01.
4.1 L’antefatto
Un’impresa individuale viene condannata per il reato di “associazione a delinquere finalizzata alla commissione di reati in materia di raccolta, smaltimento e traffico illecito di rifiuti pericolosi”. In tale condanna viene sanzionata con la misura interdittiva prevista dal D.Lgs. 231/01 per la durata di un anno.
Il difensore dell’impresa individuale effettua ricorso in Cassazione ma questa lo respinge.
4.2 La sentenza e le motivazioni
Per comprendere le ragioni, esaminiamo la sentenza emessa dalla Suprema Corte.
La tesi del difensore dell’impresa individuale è sembrata basarsi sull’orientamento giurisprudenziale della sentenza di Cassazione, Sez. VI, del 33/03/2004 n. 18941, e parte dal presupposto che “soltanto sugli enti dotati di personalità giuridica che siano strutturati in forma societaria o pluripersonale, possano farsi gravare gli articolati obblighi nascenti dal testo normativo in esame”.
La Cassazione ha contestato questa considerazione per i seguenti motivi:
i soggetti alle disposizione del D.Lgs. 231/01 “possono identificarsi sulla base dell’appartenenza alla generale categoria degli enti forniti di personalità giuridica nonché di società e associazioni anche prive di personalità giuridica (art. 1 comma 2)”. Non è quindi fondata l’affermazione di cui sopra in quanto contrasta con tale dettame di legge.
Il ricorrente, non essendo nè associazione nè società, “avrebbe dovuto fornire la prova – su di essa incombente – che la propria impresa individuale era priva di personalità giuridica, ossia della indefettibile qualità al cui effettivo possesso la norma subordina la propria efficacia”. Tale onere probatorio non è stato per niente assolto dal ricorrente che, al contrario, è partito dall’ipotesi di non appartenervi.
Pur non essendo suo preciso compito approfondire la questione (ossia se l’impresa individuale sia o meno oggetto del D.Lgs. 231/01) a causa dell’omissione probatoria suddetta, la Suprema Corte ha ritenuto opportuno fare delle “considerazioni di carattere generale”.
Le considerazioni di carattere generale sull’impresa individuale e D.Lgs. 231/01
La Corte è partita dalla premessa che “l’attività riconducibile all’impresa (al pari di quella riconducibile alla ditta individuale propriamente detta) è attività che fa capo ad una persona fisica e non ad una persona giuridica intesa quale società di persone (o di capitali)”.
Ciò detto, la Cassazione ha però considerato che è innegabile che “l’impresa individuale (sostanzialmente divergente, anche da un punto di vista semantico, dalla c.d. “ditta individuale”) ben può assimilarsi ad una persona giuridica nella quale viene a confondersi la persona dell’imprenditore quale soggetto fisico che esercita una determinata attività: il che porta alla conclusione che, da un punto di vista prettamente tecnico, per impresa deve intendersi l’attività svolta dall’imprenditore-persona fisica per la cui definizione deve farsi rinvio agli artt. 2082 e 2083 del c.c.”.
I due articoli citati del codice civile recitano:
Art. 2082. Imprenditore. È imprenditore chi esercita professionalmente una attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi.
Art. 2083. Piccoli imprenditori. Sono piccoli imprenditori i coltivatori diretti del fondo, gli artigiani, i piccoli commercianti e coloro che esercitano un’attività professionale organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti della famiglia.
In sintesi, per la Suprema Corte, l’impresa individuale è un ibrido dove si confondono l’imprenditore (persona fisica) e la sua attività. Ergo l’impresa individuale è assimilabile ad una persona giuridica.
La Cassazione prosegue riflettendo su aspetti costituzionali, in particolare sulle questioni di disparità di trattamento da parte della Legge in funzione della forma giuridica scelta. Infatti la Corte prosegue affermando che “l’interpretazione in senso formalistico dell’incipit del D. l.gvo 231/01, […] creerebbe il rischio di un vero e proprio vuoto normativo, con inevitabili ricadute sul piano costituzionale connesse ad una disparità di trattamento tra coloro che ricorrono a forme semplici di impresa e coloro che, per svolgere l’attività, ricorrono a strutture ben più complesse ed articolate”.
A rafforzare quest’ultima tesi, la Corte sottolinea che “è indubbio che la disciplina dettata dal D. L.vo 231/01 sia senz’altro applicabile alle società a responsabilità limitata c.c. “unipersonali”, così come è notorio che molte imprese individuali spesso ricorrono ad una organizzazione interna complessa che prescinde dal sistematico intervento del titolare della impresa per la soluzione di determinate problematiche e che può spesso involgere la responsabilità di soggetti diversi dall’imprenditore ma che operano nell’interesse della stessa impresa individuale”.
In conseguenza di tali riflessioni, la Suprema Corte suggerisce una “lettura costituzionalmente orientata della norma in esame”, lettura che dovrebbe ampliare nel senso suddetto la chiave interpretativa del comma 2 dell’articolo 1. Inoltre la Cassazione interpreta la mancata citazione dell’impresa individuale nel testo di legge come una sottointesa inclusione “la loro mancata indicazione non equivale ad esclusione, ma, semmai ad una implicita inclusione dell’area dei destinatari della norma. Una loro esclusione potrebbe infatti porsi in conflitto con norme costituzionali – oltre che sotto il riferito aspetto della disparità di trattamento – anche in termini di irragionevolezza del sistema”.
A questo punto, per la Corte di Cassazione, è confermata l’applicabilità delle disposizioni del D.lgs 231/01 alle imprese individuali. In particolare ritiene applicabile l’articolo 24-ter comma 3 che recita:
Articolo 24 ter – Delitti di criminalita’ organizzata.
1. In relazione alla commissione di taluno dei delitti di cui agli articoli 416, sesto comma, 416-bis, 416-ter e 630 del codice penale, ai delitti commessi avvalendosi delle condizioni previste dal predetto articolo 416-bis ovvero al fine di agevolare l’attivita’ delle associazioni previste dallo stesso articolo, nonche’ ai delitti previsti dall’articolo 74 del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309, si applica la sanzione […].
2. In relazione alla commissione di taluno dei delitti di cui all’articolo 416 del codice penale, ad esclusione del sesto comma, ovvero di cui all’articolo 407, comma 2, lettera a), numero 5), del codice di procedura penale, si applica la sanzione […].
3. Nei casi di condanna per uno dei delitti indicati nei commi 1 e 2, si applicano le sanzioni interdittive previste dall’articolo 9, comma 2, per una durata non inferiore ad un anno.
4. […].
Per tali ragioni è evidente come l’interdizione di un anno all’esercizio dell’attività comminata all’impresa individuale è da ritenersi lecita.
5 Quali sono le condizioni di esonero dal D.Lgs. 231/01 per le società “miste”?
La Corte di Cassazione, con la sentenza n. 28699 del 9 luglio 2010, depositata il 21/07/2010, ha precisato che la natura pubblicistica di un ente è condizione necessaria ma non sufficiente perché sia esonerato dalla responsabilità da reato ex D.Lgs. 231/01, dovendo in tal caso sussistere anche la condizione che lo stesso ente non svolga attività economica.
La persona giuridica oggetto della sentenza è stata un ente ospedaliero costituito come società a capitale misto, pubblico e privato. L’Ente aveva il 49% di capitale privato e forma giuridica S.p.A., operando come ospedale interregionale. In tale contesto i giudici riscontravano una prevalenza dell’aspetto privatistico data la possibilità di perseguire un fine utilitaristico.
Di conseguenza i giudici di legittimità hanno riconosciuto la configurabilità della suddetta responsabilità amministrativa ex D.Lgs. 231/01 nei confronti dell’ente in questione ed hanno ribadito che le condizioni di esonero dagli effetti del D.Lgs. 231/01 sono relative alle seguenti persone giuridiche:
• Stato
• Enti pubblici territoriali
• Enti che svolgono funzioni di rilievo costituzionale
• Enti pubblici non economici
Quindi un ente pubblico economico è soggetto al D.Lgs. 231/01.
6 Dieci domande e dieci risposte sulla 231/01
6.1 COS’È LA LEGGE 231/01?

Il D.Lgs. 231/01 (e le sue successive modifiche e integrazioni) stabilisce che se un dipendente dell’azienda (che deve essere una persona giuridica o assimilata) commette un reato tra quelli inclusi in una data lista (i c.d. reati presupposto) e l’azienda ne trae vantaggio, allora l’azienda può essere sanzionata.
Attenzione: una sentenza della Corte di Cassazione ha stabilito che il D.Lgs. 231/01 è applicabile anche alle imprese individuali.
6.2 QUALI SONO I REATI PRESUPPOSTO?

Sono molti e in continuo aumento. In particolare sono:
• Indebita percezione di erogazioni, truffa in danno dello Stato o di un ente pubblico o per il conseguimento di erogazioni pubbliche e frode informatica in danno dello Stato o di un ente pubblico;
• Delitti informatici e trattamento illecito di dati;
• Concussione e corruzione;
• Falsità in monete, in carte di pubblico credito, in valori di bollo e in strumenti o segni di riconoscimento;
• Delitti contro l’industria e il commercio;
• Reati societari;
• Delitti con finalita’ di terrorismo o di eversione dell’ordine democratico;
• Pratiche di mutilazione degli organi genitali femminili;
• Delitti contro la personalita’ individuale;
• Abusi di mercato;
• Omicidio colposo o lesioni gravi o gravissime commesse con violazione delle norme sulla tutela della salute e sicurezza sul lavoro;
• Ricettazione, riciclaggio e impiego di denaro, beni o utilità di provenienza illecita;
• Induzione a non rendere dichiarazioni o a rendere dichiarazioni mendaci all’autorità giudiziaria;
• Delitti in materia di violazione del diritto d’autore;
• Reati ambientali;
Le fattispecie di reato che possono far scattare il D.Lgs. 231/01 sono in continuo aumento.
6.3 COME CI SI PUÒ DIFENDERE?

La legge stabilisce che possono esimere dalle sanzioni l’adozione di un modello organizzativo atto a prevenire i reati presupposto; la sua efficace applicazione; la costituzione di un organismo (detto Organismo di Vigilanza) preposto a vigilare sul suo funzionamento e sulla sua osservanza e a curarne l’aggiornamento; l’adozione di un idoneo sistema sanzionatorio nel caso di violazioni.
In pratica la persona giuridica dovrà predisporre un’organizzazione che prevenga i reati a meno che non sia elusa fraudolentemente. Dovrà inoltre vigilare, mediante un Organismo di Vigilanza, autonomo e indipendente, sull’applicazione di tale modello e sulla sua adeguatezza. Dovrà, infine, sanzionare tutte le violazioni di tale modello.
6.4 E’ OBBLIGATORIO DOTARSI DI UN MODELLO 231?

L’adozione di un modello 231 è facoltativa. Fino a qualche tempo fa le aziende potevano ritenere superflua la sua definizione in quanto i reati presupposto erano tutti di natura dolosa e quindi, in molti casi, a rischio veramente basso. L’arrivo di reati di natura colposa (quelli in tema di salute e sicurezza sul lavoro) ha di colpo esposto praticamente tutte le persone giuridiche al rischio di commissione di un reato: mentre un reato doloso presuppone l’intenzione di commetterlo, quello colposo nasce da una negligenza da cui è molto più difficile difendersi senza un modello organizzativo ad hoc. Il rapido e continuo aumento dei reati presupposto ha reso inoltre elevato il rischio per molte aziende che prima si ritenevano poco esposte al problema.
6.5 COME È FATTO UN MODELLO 231?

Il modello organizzativo di gestione e controllo consiste in un insieme di elementi che vanno a costituire un sistema di gestione preventiva del rischio. In pratica si tratta di disposizioni organizzative, modulistica, procedure, codici di comportamento, software, commissioni e altro ancora concepiti in maniera tale da rendere molto bassa la probabilità di commissione di determinati reati (i reati presupposto).
Il modello deve essere attuato, ossia scrupolosamente osservato nell’attività quotidiana, e soggetto alla verifica continua da parte dell’Organismo di Vigilanza.
6.6 QUALI SONO LE SANZIONI PREVISTE DAL D.LGS. 231/01?

Sono fondamentalmente sanzioni pecuniarie e interdittive. Entrambe sono in funzione della gravità del reato commesso. Le sanzioni pecuniarie sono calcolate in termini di “quote” (valore variabile tra circa 250 e 1.500 euro) con escursione tra cento e mille. In pratica ci si può trovare a pagare tra le cento e le mille volte il valore di una quota, ossia tra i 25.000 euro (250 euro x 100 quote) e il milione e mezzo di euro (1.500 euro x 1000 quote). Le sanzioni pecuniarie si applicano sempre.
Le sanzioni interdittive sono: interdizione dall’esercizio dell’attività; sospensione o revoca di licenze, concessioni, ecc.; divieto di contrattare con la Pubblica Amministrazione; l’esclusione da agevolazioni, finanziamenti ecc.; divieto di pubblicizzare beni e/o servizi.
Esistono, inoltre, le sanzioni di confisca di beni e di pubblicazione della sentenza.
6.7 QUALI VANTAGGI SI HANNO ADOTTANDO UN MODELLO 231?

Il primo vantaggio è la riduzione o l’annullamento della sanzione nel caso in cui venga commesso un reato presupposto.
Un secondo vantaggio è l’adozione di molte norme di buona gestione che portano all’analisi e alla risoluzione di numerose problematiche tipiche delle organizzazioni.
Un terzo vantaggio è il rispetto di normative correlate, quali ad esempio quelle sulla salute la sicurezza nei luoghi di lavoro, sull’ambiente, sulla finanza ecc.
Un quarto vantaggio è una migliore immagine aziendale.
6.8 IL MODELLO È UN IMPEGNO UNA TANTUM?

Lo sforzo maggiore è il primo passo: una volta che si è realizzato un modello 231 questo andrà mantenuto aggiornato con le variazioni normative e organizzative.
Questa necessità di aggiornamento non deve essere vista come un onere quanto come un’opportunità di mantenere la propria organizzazione focalizzata sulla prevenzione di reati che potrebbero portarle un danno non trascurabile.
6.9 QUANTO COSTA UN MODELLO 231?

La quantificazione dei costi è funzione, ovviamente, della complessità e della rischiosità dell’Azienda.
Di certo il costo maggiore sarà sostenuto all’inizio, mentre nei periodi successivi, a meno di drastiche riorganizzazioni, l’onere finanziario per il mantenimento del modello sarà modesto.
6.10 Come faccio a dotarmi di un modello 231?

Se siete interessati ad avere maggiori informazioni al riguardo potete contattare, senza impegno, il nostro studio.